Numerus Clausus. A los 40 años del Código Civil

Martín Mejorada Chauca

Al cumplirse 40 años de vigencia del Código Civil habría que decir mucho sobre el. Sin embargo, en lo que toca a los Derechos Reales, sin perjuicio de diversos temas que sobre el particular dejan mal parado al Código, hay uno que merece especial atención por un cambio de circunstancias ocurrido en 2015, con motivo del Sétimo Pleno Casatorio Civil.

Como sabemos, el artículo 881 del Código Civil optó por el sistema de lista cerrada de Derechos Reales (numerus clausus). Pues bien, este Pleno Civil estableció como precedente vinculante la supremacía de los Derechos Reales por encima de otros derechos sobre bienes, por el solo hecho de que los primeros están en la lista cerrada y los otros no.

Antes del Sétimo Pleno Casatorio, la cuestión de si es mejor una lista cerrada de derechos sobre bienes o una lista abierta era una cuestión teórica pues la solución en casos de disputa entre unos y otros siempre se resolvía a favor del derecho inscrito en los Registros Públicos, independientemente de cualquier lista. Eso cambió en 2015. Por ello, en las siguientes lineas postularé la necesidad de eliminar el numerus clausus de nuestro Código Civil para lo cual me referiré primero a la estructura de los derechos sobre bienes y a las necesidades de los usuarios, todo desde una perspectiva práctica.

Las relaciones patrimoniales tienen como eje fundamental el interés material o beneficio que los sujetos pretenden satisfacer a través de objetos económicamente relevantes. Los objetos son lo externo a la persona, y se expresan a través de entidades materiales o inmateriales, según como el desarrollo social, la tecnología y las propias necesidades los vayan construyendo.

En definitiva, las relaciones patrimoniales surgen del querer de las personas. Se explican a través de preguntas como: ¿Qué desean los sujetos para atender sus necesidades? ¿Por qué quieren tal objeto y no otro? Los objetos pueden presentarse como: (1) Ciertos e identificados, lo que implica el señalamiento de una entidad concreta, aun cuando sea fungible, o, (11) genéricos y diversos, según como mejor satisfagan al sujeto.

De una apreciación de la realidad, podemos concluir que: (1) Hay intereses o quereres que recaen directamente sobre objetos ciertos e identificados, estos son propiamente los que se conocen como “bienes”; pero, (11) hay también intereses que no requieren, al menos inicialmente, dicha certeza e identificación de objeto. De esta constatación práctica surge una diferencia irrefutable: Hay intereses sobre bienes y hay otros que no recaen sobre bienes. Son dos lados cruciales del mundo patrimonial. Un ejemplo de los primeros es la propiedad: El dueño quiere un bien. Su interés se traduce en un poder absoluto sobre un objeto cierto e identificado que solo a él compete. De los segundos, un buen ejemplo es el crédito dinerario: El acreedor ostenta un derecho basado en el compromiso asumido por otra persona —deudor—, quien realizará el pago. En este caso, el dinero es un bien que antes de su entrega solo le interesa al acreedor en tanto compromiso del deudor, no como entidad cierta e identificada.

Lo importante es entender que la decisión de estar en uno u otro lado depende exclusivamente de los beneficios materiales que los sujetos intentan alcanzar, no de las categorías legales. Los intereses materiales o beneficios, con el respaldo del Estado, se tornan en derechos económicos.

Los poderes o atribuciones sobre los bienes tienen los alcances que se derivan del querer del sujeto. De hecho, como vimos, es el interés quien determina si surge o no una relación sobre bienes. A partir de la certeza e identidad del objeto se explica que los poderes exigidos por el titular sean exclusivos; esto es, que nadie más pueda, al mismo tiempo, contar con ellos. Si alguien necesita un objeto cierto para sí, nadie más puede concurrir con las mismas atribuciones sobre la cosa.

La exclusividad deriva del bien —de su certeza e identificación—, y a partir de ella se explica la oponibilidad y persecutoriedad. El titular quiere ser preferido ante cualquiera que pretenda el mismo objeto (oponibilidad), y si fisicamente se le priva del bien, querrá Ir tras él hasta recuperarlo (persecutoriedad). Estos dos conceptos de terminología pretensiosa son banderas de guerra en el escenario de los derechos patrimoniales, y ciertamente flamean para todo el mundo (erga omnes).

Por su parte, la publicidad de los derechos sobre bienes, a través del registro o cualquier otro medio, es un mecanismo para que los poderes antes referidos se ejerzan pacíficamente, sin mayores sobresaltos. Cuanto mejores son los sistemas de información, menos casos de concurrencia de derechos habrá. La información permite que los sujetos sepan a quién corresponde cada bien y así contratan con las personas correctas y evitan el conflicto.

En la mayoría de los casos, las disputas sobre un bien derivan de errores en la identificación del titular del derecho. Esto significa que la publicidad no es inherente a las relaciones sobre bienes, sino un medio para hacerlas pacíficas. De hecho, cuanto más transparente sea el actuar ordinario de los grupos sociales en sus transacciones, menos necesarios serán los mecanismos de publicidad especializados.

También es consecuencia del interés o beneficio económico esperado, y no de las categorías jurídicas, la pretensión de un poder inmediato y directo que no requiere la prestación o colaboración de terceros particulares, sino solo, acaso, la del poder estatal, para imponerse a eventuales resistencias materiales.

Cada persona sabe y decide qué velocidad de respuesta o autonomía deben tener sus poderes para que sean satisfactorios. Insisto, la manera de atender una necesidad patrimonial se define por la voluntad del sujeto, el entorno material que explica lo posible y el régimen legal que eventualmente limita la libertad, pero no por un supuesto imperio de los conceptos.

Es decir, la conocida “inmediatez” de los Derechos Reales se explica porque, usualmente, los sujetos necesitan un control directo de los bienes, pero también es posible que los derechos sobre las cosas recurran a ciertos niveles de colaboración con terceros, sin perder el interés central sobre el objeto cierto ni la exclusividad que le es natural. Por ejemplo, en una compraventa de muebles, antes de la entrega, el comprador no es dueño pero, evidentemente, tiene un derecho sobre el bien señalado en el contrato, y claro que pretende exclusividad. Lo mismo ocurre en los contratos de transferencia sujetos a condición suspensiva. En todos estos casos no hay inmediatez, pero hay interés por la exclusividad.

La categoria “Derechos Reales” es una construcción teórica que presenta serlas dificultades si no se le contrasta debidamente con los derechos sobre bienes en general, según la descripción que acabo de hacer. En el Perú, los derechos reales son titularidades que siempre recaen sobre bienes, pero los derechos sobre bienes solo son “reales” si están en el Libro V del Código Civil y en otras leyes (lista cerrada), y son simplemente derechos sobre bienes s1 no están en ese inventario.

Los derechos sobre bienes son el género, y los reales son una especie supuestamente privilegiada. De esto deriva que hay derechos sobre bienes que no son reales, pese a que todos demandan por igual oponibilidad y persecutoriedad. ¿Por qué la tipicidad cerrada de los derechos reales?

¿Por qué las personas no pueden crear libremente estos derechos? Si los derechos reales —los del catálogo— no tuvieran tratamiento privilegiado frente a otros derechos sobre bienes, no tendría importancia práctica responder a estas cuestiones; pero lo cierto es que sí lo tienen, al menos para la Corte Suprema, y eso convierte a este asunto relevante.

Según el artículo 881 del Código Civil, que encabeza el Libro V sobre Derechos Reales, “son derechos reales los regulados en este libro y otras leyes”. Este es el origen de la lista cerrada. La relación de derechos del Libro V es conocida: (1) Posesion; (11) propiedad; (111) usufructo; (1v) uso; (v) habitación; (v1) superficie; (v11) servidumbre; (viil) anticresis; (1x) hipoteca; y (x) retención.

De las otras leyes, existen algunas que expresamente señalan el carácter real de un derecho, como la Ley General de Mineria® —que dice, en su artículo 10, que la “concesion minera” confiere al titular un derecho real— y la Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos, que también le da carácter real a la concesión, pero no ocurre así en todos los casos.

Por ejemplo, la garantía mobiliaria, prevista en la Ley N* 28677, no utiliza en lo absoluto el nombre “Derecho Real”, pero es obvio que este aseguramiento es, en muchos casos, un derecho sobre bienes, exclusivo, y que demanda oponibilidad y persecutoriedad. El numerus clausus no significa que el derecho deba describirse con el nombre “derecho real”, sino que el derecho esté regulado en la ley y no provenga de la creación privada.

La opción legislativa de contar con un número cerrado de estos derechos, y no con una fórmula abierta, contrasta con la libertad que rige en materia económica, especialmente en el ámbito negocial. La Constitución y su régimen económico aseguran a los sujetos la libertad de crear relaciones patrimoniales, siempre que no afecten al bien común o el interés público (artículos 62 y 70).

Uno se pregunta, ¿qué interés público puede invocarse para impedir que los sujetos creemos libremente derechos sobre bienes que impliquen poderes oponibles sobre la cosa, aunque no estén en el catálogo del Código Civil o en otras leyes? La razón que se invoca tiene que ver con los efectos que estos derechos generan, concretamente, con los costos de la acción real y la oponibilidad erga omnes.

Según los partidarios de la lista cerrada, se debe limitar la fuerza creadora de la voluntad para evitar que se desborde la capacidad de respuesta del Estado. Es un tema de gastos. En los sistemas cerrados se teme que la creación 1l imitada de derechos oponibles ponga en dificultades la atención de estos derechos, tanto por la complicación que habría para identificarlos, como por la sobredemanda de presencia estatal en la persecución de bienes. S1 las personas pudiésemos crear libremente derechos reales, ante un reclamo para defenderlos, el Estado tendría que hacer un enorme esfuerzo intelectual para saber si en verdad está ante un derecho oponible que merezca atención, y por cierto necesitaría mas agentes del orden que retornen las cosas a su lugar. Hoy, en cambio, el funcionario estatal —juez registrador, policia, sereno municipal u otro burócrata— solo mira su lista del Libro V y de otras leyes, ¡y ya! En definitiva, una lista abierta exige un Estado más competente en la verificación y atención de los derechos.

Los costos de la actuación estatal siempre son tema de debate, pero creo que impedir la creación de derechos oponibles que no estén en el Libro V o en otra ley es más costoso que el gasto que se intenta evitar. Es decir, para nuestra economía libre, es más perjudicial que se impida crear derechos oponibles que el mayor gasto de capacitar a los agentes estatales llamados a responder ante un eventual reclamo de los usuarios.

Cuando sugiero que se permita la liberación de Derechos Reales, simplemente expreso la necesidad práctica de uniformizar el tratamiento legal de los derechos sobre bienes. Ello también se conseguiría eliminando la categoría “Derechos Reales” y estableciendo en su lugar una nueva fórmula general que solo aluda a “derechos sobre bienes” o “derechos oponibles”.

El nombre es lo de menos. En todos los casos, la solución de eventuales conflictos entre titulares que concurren sobre el mismo bien debería preferir a los que realizan conductas deseables (inscribir derechos y poseer la cosa, por ejemplo), esto con criterio práctico y no por el mero nombre que la tradición jurídica atribuya a los derechos en cuestión.

Esta es la solución que con acierto acoge nuestro sistema legal en los artículos 1135 y 1136 del Código Civil.

Un detalle. Pese a la evidente voluntad del legislador a favor del numerus clausus, el Código Civil peruano no logró su propósito de limitar los derechos oponibles al listado de Derechos Reales, pues a la vez que consagra el número cerrado en el artículo 881, también permite en el artículo 2019 que accedan al Registro de la Propiedad y, por ende, a la oponibilidad, otros derechos que claramente no son reales. Nótese que, además de incluirse a títulos específicos como los contratos de opción, la retroventa, el arrendamiento, los embargos y otras medidas judiciales, se incluye una fórmula abierta en el inciso 5 de dicho artículo que permite inscribir y oponer en general las restricciones de las facultades de la propiedad. Por esta vía, cualquier negocio que genere derechos sobre bienes, que en los hechos siempre implicará una restricción del dominio, podrá ser oponible, aunque no esté regulado en la ley y no se llame derecho real. La oponibilidad derivada de la inscripción se sustenta en el artículo 2016 del Código Civil, norma que, según la Corte Suprema, no es aplicable a la solución de un conflicto entre derechos de “diferente naturaleza”, por lo que, pese a este detalle, no se resuelve la cuestión que plantea la Corte.

El régimen constitucional vigente es posterior al Código Civil de 1984. Las normas del Código en materia económica se dieron para acompañar un sistema intervencionista y de enormes limitaciones a la libertad patrimonial. No es extraño, pues, que se haya acogido el régimen de número cerrado para los Derechos Reales. Sin embargo, desde hace tres décadas, de la mano de la Constitución de 1993, transitamos un camino de libertad y protección del patrimonio. Es, pues, un imperativo de esa ruta la protección de los derechos sobre bienes, más allá de los nombres. La modernización del Estado y la excelencia de sus funcionarios es una necesidad del desarrollo que se debe abordar con urgencia. Ese gasto se justifica perfectamente.

Lamentablemente, hoy por hoy rige el numerus clausus, fortalecido por el Sétimo Pleno Casatorio Civil. Es necesario cambiar la norma pues los derechos sobre bienes que no están en la lista cerrada, aun si estuviesen inscritos con aterioridad, cederán ante el poder de los Derechos Reales.