Recientemente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha resuelto que no es posible exigir el otorgamiento de escritura pública para constituir una hipoteca, si solo hay minuta o documento privado, pues conforme al artículo 1098 del Código Civil, la escritura es una “formalidad solemne”. Para la Corte la minuta es nada.

Este criterio representa un retroceso en la jurisprudencia de las últimas dos décadas. Según el artículo 144 del Código Civil solo existe solemnidad cuando la ley sanciona con nulidad la omisión de forma, lo que no ocurre en el artículo 1098. Por tanto, la escritura pública es una formalidad probatoria, no constitutiva. El contrato de hipoteca existe desde la firma de la minuta.

Aunque estamos ante un pronunciamiento cuestionable, es el más reciente y por ello hay que tenerlo en cuenta y tomar algunas medidas de precaución, como establecer expresamente en la minuta la "obligación de hacer" de suscribir la escritura pública.